以往，铁矿石谈判的结果一年一度地证明了这一点，而这次，两个铁矿石巨头的合资交易，将考验中国《反垄断法》的“牙齿”。

    6月5日，力拓在它抛弃中铝的当天宣布将通过配股152亿美元与必和必拓在西澳成立铁矿石合资公司。消息一出，全球一片阻击呼声。中国商务部表示该交易案可能适用中国《反垄断法》。日本公平贸易委员会表示 将对该交易案进行反垄断审查，欧盟钢铁工业协会(Eurofer)积极呼吁欧盟委员会制止两拓的危险举动。

   然而，通过精心的交易方案设计，两拓有可能躲到反垄断法的炮火射程之外。

    “看得出，设计两拓成立合资公司方案的律师是费了很大心思的，打了一个刁钻的‘香蕉球’，企图绕开多国的反垄断法。”6月17日，北京广盛律师事务所上海分所律师刘春泉对本报记者说。

    按照两拓的交易方案，双方将通过相同注资比例的方式成立合资公司，而回避了如2008年那样的必和必拓对力拓的全面收购。多位法律界人士在仔细研究该方案后发现，如此一来，不仅中国的反垄断法，即便是刚刚对英特尔开出“天价罚单”的欧盟竞争总司，要阻击这宗交易也将面临很大的挑战。

    “现阶段还无法判断两拓建合资企业是否达到了中国《反垄断法》的申报标准。”中国商务部反垄断局局长尚明18日表示。他并证实，截至目前，商务部尚未收到两家公司的申报。

   刁钻的“香蕉球”

    毫无疑问，中国有权对两拓之间的交易进行审查。

    根据中国《反垄断法》规定，凡对中国市场竞争产生限制等影响的交易都适用该法。只要两拓最近一个财年在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，两家企业进行合并等经营者集中行为就需要向中国政府申报。而两家的官方数据显示，截至2008年6月30日的财政年度内，必和必拓和力拓分别从中国获得117亿美元和108亿美元的销售收入。

    接下来的问题是，能否从法律上证明两拓成立合资公司属于“经营者集中行为”？——这是界定这宗交易是否需要申报的关键所在。

    根据《中华人民共和国反垄断法》，构成“经营者集中”，须符合以下三项条件中的至少一项：

    ——经营者合并。

    ——经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。

    ——经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

    “对照之下就能发现，两拓成立合资公司，首先不符合上述三条定义中的‘经营者合并’”，刘春泉说，“首先他们两家没有合并，而是各自出资成立合资公司。”

    那么两家中的一家是否通过合资取得了对另一家的控制权呢？根据迄今公布的交易方案，力拓与必和必拓分别持有该合资公司50%的股权。

    “两家各占50%，从法律上说双方的股份比例和地位是均等的。”刘春泉认为，“这样就至少在理论上排除了合资公司中一方控制另一方的可能。”

    在刘看来，这还不是两拓合资方案最“狡猾”的地方。更关键的是，根据方案，合资后，两拓将“分别通过各自的营销及运输网络出售均等数量的铁矿石”。

    通过这一招，两拓给自己留下一个说辞——“两家的铁矿石销售仍将保持独立，双方仍将互为竞争对手，因此竞争不会有任何减少。”

    “显然，两拓的交易方案规避了中国反垄断法对‘经营者集中’行为的以上三条定义。”刘春泉说。

    如果从法律条文上难以证明两拓合资是属于“经营者集中”，那么就不排除一种可能——两拓将不需要向中国政府申报这宗交易，至少他们将不会主动申报。

    “现阶段还无法判断‘两拓’建合资企业是否达到了中国《反垄断法》的申报标准。”中国商务部反垄断局局长尚明18日在接受新华社采访时表示。他证实，截至目前，商务部尚未收到两家公司的申报。

    如果两拓依靠精巧的”香蕉球”绕过了申报，则无疑将给在法律上阻击这宗交易造成困难。

    “我们的‘牙齿’面临考验”

    中国《反垄断法》是2008年8月1日才正式生效的，因此无先例可循。而这部法律在制订过程中主要是借鉴欧盟及德国的相关法律，因此陆大安建议，应观察欧盟及德国反垄断相关法律对两拓成立合资公司的适用情况。

    其中欧盟显然是两拓交易案最大的潜在阻击力量。早在2008年必和必拓试图开价1800亿美元收购力拓时，就遭到欧盟委员会的否决。当时欧盟援引的是关于“经营者合并”的条款。

显然，两拓吸取了上次的教训，这次以合资公司的方案绕开法律礁石。

但根据欧盟竞争法，即便是成立海外合资公司，只要两拓在欧盟市场的销售额超过2500亿欧元，这两家公司仍然必须申报。

    “不过，请注意必须向欧盟进行申报的是‘全功能合资公司(fully-functioning joint venture)’，”位于欧盟总部布鲁塞尔的Oliver Geiss对本报记者说，“全功能合资公司意味着合资方是在所有商业行为中协同工作。如果在销售环节上，两家仍为竞争对手，两拓就有机会避开欧盟相关法律的制约。”Oliver Geiss是美国翰宇国际律师事务所欧盟竞争法领域的律师。

    德国反垄断法没有全功能合资公司这样的规定，但两拓可能以合资交易对德国市场无影响为由，规避德国人的阻击。

    “是的，这非常难。”Geiss在谈到以法律手段阻止两拓合并交易时说。

    “现阶段无法对两拓合并交易作出进一步置评。”欧盟委员会竞争总司新闻官员Linda Cain6月18日向本报记者表示，至今两拓尚未向欧盟委员会和德国正式提交交易申请。

    “看来，决定最终是否触发反垄断调查的关键将是铁矿石销售价格。” 美国翰宇国际律师事务所上海分所合伙人陆大安(Daniel Roules)说，“反垄断的目的是保护消费者，这要看能否证明两拓成立合资公司有助于降低铁矿石价格。”陆大安主要负责跨国兼并、合资业务。

    至今两拓已经向澳大利亚竞争与消费者委员会(ACCC)正式提交申请。但澳竞争与消费者委员会新闻官Brent Rebacca6月18日向本报记者表示，ACCC还在等待两拓递交更具体的交易材料，目前无法做任何评论。

    见招拆招之道

    两拓巧妙的设计为执法机构造成难题，但无法减轻全球钢铁业界的担忧和抗议。在他们看来，两大铁矿寡头间任何名义下的联合，都将以钢铁业遭受损害为代价。

    世界钢铁协会(WSA)秘书长IanChristmas在6月5日晚发给本报记者的邮件中重申反对两拓间任何进一步的联合，“目前,我们看不到该交易符合公众利益,因此它不应获得通过。”

    “现在的悬念是，中国是否会用新的法律概念来破解两拓的交易，从而开创先例。”刘春泉说，虽然两拓在规避法律条款上非常精明，但中国作为最大的铁矿石买家将遭受两拓合资后最大的损害。

    “由于技术管理等水平不同，不同公司的生产成本是不同的。但成立合资公司之后两拓就拥有了相同的生产成本，这一点已经明显违反了市场规则。”

    一位熟悉两拓该项交易的人士则向本报记者透露，在相关竞争监管机构审查这项交易之前，两拓将不会成立合资公司。